Lo primero no es investigar
Imaginemos a la persona encargada del área financiera de una empresa que, al revisar el cierre del mes, encuentra pagos recurrentes a un proveedor que nadie recuerda haber contratado. Llama de inmediato al gerente y este, a su vez, se lo cuenta a un socio. Antes de que termine la tarde, media compañía sabe que pasó algo, y el principal sospechoso ya recibió la llamada de alguien bien intencionado que lo alertó sobre lo que se comenta en la oficina.
Todavía no se ha tomado ninguna decisión jurídica y, sin embargo, ya se han perdido cosas que después serán muy difíciles de recuperar.
Estos eventos son más comunes de lo que se cree en el ámbito empresarial y por eso se hace indispensable estar preparados para tomar las decisiones adecuadas en el momento oportuno, pues, de lo contrario, la empresa víctima podría perder una oportunidad muy valiosa para obtener justicia en los hechos que la han afectado, como mínimo, en su patrimonio.
Tales escenarios nos llevan, como abogados, a una conclusión y es que la principal recomendación para cualquier empresa que se considere víctima de un posible delito es preservar la información antes de intentar comprender qué fue lo que pasó.
Desde luego, lo que ordinariamente ocurre en el ámbito empresarial cuando hay noticias de un actuar posiblemente fraudulento o delictivo, es que instintivamente se reacciona con el ánimo de realizar una investigación a fondo, se abren archivos, se intentan reconstruir transacciones o, incluso, se piden explicaciones. Sin embargo, ejecutar esas acciones razonables en apariencia sin un método puede alterar la evidencia y alertando a personas que no deben estar enteradas si lo que se busca es salvaguardar la investigación y la información.
Lo anterior, que parece una situación de simple trámite, en realidad resulta ocasionando impactos directos en una investigación de carácter penal, pues con actuaciones instintivas se pueden causar efectos no deseados como cambiar metadatos de los archivos, lo que abre la puerta a una discusión sobre la cadena de custodia y la mismidad de la prueba. Por eso es que toda empresa que se considere víctima tiene que buscar, en primer lugar, asegurar la información con una copia fiel de los equipos y cuentas involucradas, un registro de quién accedió y cuándo lo hizo, así como una restricción de permisos mientras se completa la copia técnica, sin necesidad de dar explicaciones al resto de la compañía.
Luego de ejecutar estos actos indispensables, ahí sí viene el intento por comprender lo ocurrido. Otra situación que debe tener en cuenta una empresa víctima de un delito es que no se debe confrontar al posible responsable puesto que ello le puede dar tiempo para borrar información valiosa, mover recursos o preparar su versión. Vale aclarar que aunque eliminar la información puede constituirse en otro delito como el de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio contemplado en el artículo 454-B del Código Penal, lo cierto es que se pagarían costos inconmensurables desde el punto de vista investigativo.
Por otro lado, este tipo de actuaciones tienden a abrir la discusión sobre despidos inmediatos, pero esto genera otro tipo de riesgos corporativos desde el punto de vista laboral si no se respeta el debido proceso interno. Precisamente en ese momento es donde han de interactuar el abogado laboralista y el penalista y no se recomienda proceder con fundamento en la emoción negativa que pueda generar la posible realización de una injusticia.
Ahora bien, ¿qué debe hacer la compañía que se entera de estas irregularidades? Entender la vía procedimental no es solo para el abogado penalista, pues la compañía debe comprender los pasos a seguir para garantizar que la Fiscalía pueda ejercer la acción penal. Y es que no todo delito se investiga oficiosamente, sino que algunas conductas, entre ellas varias de las que aparecen con frecuencia en los fraudes internos, solo pueden iniciarse mediante querella, y la querella únicamente puede presentarla la víctima, que en este caso es la empresa. Para esas conductas, la ley fija un término de seis meses contados, por regla general, desde la comisión de la conducta punible para presentarse ante la Fiscalía, so pena de que no se pueda ejecutar la investigación.
Ahora, se aclara que esto no pasa en todos los eventos, sino en los casos de los delitos querellables, los cuales se desarrollan en un catálogo al interior del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal.
Finalmente, aunque no menos importante, debe tenerse en cuenta que los miembros de la empresa también tienen una exposición propia en este tipo de casos (incluso siendo víctima la compañía), razón por la cual debe tenerse un extremo cuidado con situaciones como: (i) una comunicación interna con nombres atribuyendo responsabilidades, (ii) un comentario en un grupo de WhatsApp o (iii) una explicación a un cliente sobre la salida de un empleado, pues estas situaciones pueden convertirse en una acusación pública sin sentencia, exponiéndose así a una conducta injuriosa o incluso calumniosa, susceptible de ser investigada por la Fiscalía. Por tal razón la circulación de la información debe ser mínima y restringida.
En desarrollo de todo este trámite la empresa no es una simple espectadora. Su condición de víctima le permite intervenir en el proceso desde la etapa preliminar, solicitar medidas de restablecimiento del derecho o de cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, conocer de primera mano los avances investigativos de la Fiscalía a través de las solicitudes de copias e incluso aportar elementos materiales de prueba que puedan servir a la Fiscalía para guiar su investigación. También puede participar en la discusión sobre la reparación económica que tiene lugar al finalizar el proceso penal con sentencia condenatoria en firme a través de un incidente de reparación integral.
Esto permite concluir que un correcto procedimiento no depende únicamente de la intervención jurídica en el momento de la crisis, sino de que la empresa haya definido de antemano quién preserva la información, quién decide, quién habla, entre otras. De allí la relevancia de un protocolo escrito conocido por las principales áreas de la compañía para que el proceder no sea una improvisación.
Si en su organización ese protocolo no existe, este es un buen momento para construirlo. En nuestra firma lo diseñamos junto con los equipos financieros, jurídicos y de talento humano, y atendemos de forma confidencial las situaciones que ya están en curso.