Un riesgo que la empresa no puede ignorar
Si usted es empresario, estará de acuerdo en que construir una empresa no supone simplemente definir su objeto social e invertir un determinado capital. Su funcionamiento exige, entre otros aspectos determinantes, identificar, administrar y mitigar los riesgos a los que se enfrenta la operación. De lo contrario, podrá construirse una gran organización comercial, pero será susceptible de verse seriamente afectada cuando enfrente un reto administrativo, normativo u operacional para el cual no se encuentre preparada.
En esta entrada nos ocuparemos de algunos de los riesgos jurídicos a los que están expuestas las empresas cuya operación se desarrolla o guarda relación directa o indirecta con el medio ambiente. Concretamente, abordaremos los riesgos jurídico-penales que puede enfrentar una compañía cuando, en el desarrollo de su objeto social, interactúa con el medio ambiente y su operación puede llegar a producir impactos negativos sobre éste.
En principio, puede parecer extraño. Referirse a las regulaciones ambientales supone dialogar sobre una normativa de raigambre administrativa en la que se fijan deberes técnicos y operacionales. Por eso, son esos cuerpos normativos los que se consultan para conocer la forma de obtener y mantener licencias ambientales, permisos de vertimiento y emisiones, obligaciones de compensación, planes de contingencia, manejo de residuos, monitoreo, restauración, consultas previas y restricciones territoriales, entre otros deberes aplicables a una operación.
Entonces, si todos estos asuntos tan importantes son, en apariencia, de naturaleza administrativa, ¿cómo pueden generarse riesgos penales?
Esa pregunta puede inquietar a cualquier empresario. Lo cierto es que, en su inmensa mayoría, quienes desarrollan una actividad económica trabajan diariamente por cumplir sus objetivos empresariales dentro de los límites legales y normativos permitidos. Por ello, puede resultar extraño pensar que, aun actuando dentro de una actividad lícita, una persona pueda llegar a enfrentar un riesgo penal con ocasión del desarrollo de su profesión, de su cargo o de su empresa.
Sin embargo, en Colombia ello puede ocurrir cuando una afectación ambiental deja de ser un simple incumplimiento administrativo y adquiere relevancia penal, al punto de poder constituir un delito susceptible de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación. Esto no significa que toda infracción ambiental configure automáticamente un delito. La existencia de un procedimiento sancionatorio ambiental, un requerimiento de una autoridad o el incumplimiento de una obligación administrativa no bastan, por sí solos, para afirmar que existe responsabilidad penal, pero pueden ser el punto de origen de una investigación de tal naturaleza. Para ello deben acreditarse los elementos del tipo penal aplicable, la intervención de una persona determinada, la afectación o el peligro jurídicamente exigido y el elemento subjetivo correspondiente.
En desarrollo de una política criminal orientada a reducir los impactos negativos que determinadas actividades pueden ocasionar al medio ambiente, el legislador colombiano ha decidido adelantar las barreras de protección del derecho penal. Con ello busca proteger los recursos naturales, el medio ambiente y, de contera, la salud humana frente a conductas que, por su gravedad y naturaleza, puedan lesionarlos o ponerlos en peligro.
Es así como se ha previsto en nuestro ordenamiento un capítulo especial en el Código Penal en el que se describen diversas conductas relacionadas con el incumplimiento de la normatividad ambiental existente. Justamente allí una infracción ambiental puede llegar a convertirse en un elemento central dentro de una investigación penal, siempre que concurran los demás requisitos que exige el respectivo tipo penal.
Desde luego, esta reflexión no pretende generar zozobra en el sector extractivo ni transmitir la idea de que todo incumplimiento administrativo constituye automáticamente un delito. Esa no es la conclusión. Lo que se busca es que el empresariado comprenda que su operación no solo puede ser examinada por vía administrativa a través de las Corporaciones Autónomas Regionales, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio de Ambiente u otras autoridades competentes. La Fiscalía General de la Nación también puede ejercer la investigación y persecución penal frente a hechos que, además de tener una dimensión ambiental, puedan configurar una conducta punible.
En consecuencia, resulta indispensable prever los posibles riesgos penales dentro de las matrices de riesgo de una compañía. Una empresa madura no observa el riesgo únicamente como un peligro; lo entiende como una oportunidad para mejorar sus procesos, fortalecer sus controles, proteger a sus directivos y blindar la continuidad de su operación.
A partir de la Ley 2111 de 2021 se sustituyó integralmente el Título XI del Código Penal, relativo a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. La reforma reformuló varios delitos e incorporó nuevas figuras que pueden sancionarse con penas de prisión y multas económicas. Se trata de conductas que afectan los recursos naturales, generan contaminación ambiental, comprometen áreas de especial importancia ecológica o describen comportamientos que el legislador pretende disuadir para evitar su realización y expansión.
En posteriores publicaciones podremos abordar el estudio particular de aquellas conductas que pueden generar un riesgo penalmente relevante. Por ahora, conviene señalar cuáles son:
- Aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables.
- Tráfico de fauna.
- Caza ilegal.
- Pesca ilegal.
- Manejo ilícito de especies exóticas.
- Deforestación.
- Promoción y financiación de la deforestación.
- Manejo y uso ilícito de organismos genéticamente modificados, microorganismos y sustancias o elementos peligrosos.
- Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.
- Daños en los recursos naturales y ecocidio.
- Contaminación ambiental.
- Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.
- Experimentación ilegal con especies, agentes biológicos o bioquímicos.
- Invasión de áreas de especial importancia ecológica.
- Financiación de invasión a áreas de especial importancia ecológica.
Además de este extenso catálogo de conductas, que desarrollaremos en posteriores análisis jurídicos, debe tenerse en cuenta que, como regla general, los delitos ambientales exigen una realización dolosa. Esto quiere decir que, dentro de un proceso penal, debe establecerse que la persona actuó con conocimiento y voluntad respecto de los elementos fácticos relevantes de la conducta. No se exige necesariamente que conociera la denominación jurídica exacta del delito que eventualmente podría configurarse, sino que conociera los hechos relevantes y quisiera realizar la conducta que se le atribuye.
No obstante, los delitos de daños en los recursos naturales y ecocidio, contaminación ambiental y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo también pueden cometerse de manera culposa. En estos eventos, la investigación ya no se centra exclusivamente en una conducta realizada con conocimiento y voluntad, sino en la posible infracción al deber objetivo de cuidado.
Este punto es especialmente importante para el sector empresarial. El riesgo penal ambiental no debe ser entendido únicamente como el riesgo de que alguien quiera delinquir y lo haga. También debe analizarse desde la posibilidad de que una decisión, una omisión, una falla de control, un mantenimiento deficiente, una supervisión insuficiente o una respuesta tardía frente a una contingencia puedan ocasionar la realización de alguno de los comportamientos descritos en el Código Penal.
Por ello, este catálogo de conductas no se limita simplemente al operador de campo. En el marco de una indagación o una investigación penal pueden adquirir relevancia decisiones corporativas relacionadas con el diseño de la operación, la asignación de presupuesto, el mantenimiento de infraestructura, la selección y supervisión de contratistas, la reacción ante alertas, el reporte de incidentes, la ejecución de planes de contingencia y la implementación efectiva de controles ambientales.
No es menos importante señalar que el hecho de que en Colombia la responsabilidad penal sea personal implica que ostentar la condición de gerente, miembro de junta directiva o representante legal no es suficiente, por sí mismo, para atribuir responsabilidad penal. El cargo no convierte automáticamente a su titular en autor o partícipe de una conducta delictiva.
Sin embargo, esas posiciones pueden adquirir relevancia dentro de una investigación cuando permiten establecer cuál era el ámbito funcional de competencia de la persona, qué información recibió, qué controles debía implementar, qué decisiones podía adoptar y si tenía una capacidad real y un deber jurídico de evitar o disminuir el riesgo. Así, un gerente, miembro de junta, responsable jurídico, director de cumplimiento, líder o encargado técnico puede resultar relevante para la investigación si ordenó una conducta, participó en ella, omitió controles que estaban dentro de su competencia, desatendió alertas, toleró una operación riesgosa o dejó de intervenir cuando tenía la capacidad y el deber de evitar el resultado.
Por eso, en ocasiones, al poder punitivo no le basta con identificar a quien ejecutó materialmente una determinada conducta. También puede preguntarse quién conocía el riesgo, quién recibió los informes técnicos, quién aprobó los estándares aplicables, quién debía asegurar el mantenimiento, la contención o la supervisión, si existieron alertas previas que fueron desatendidas, si se activaron oportuna y adecuadamente los planes de contingencia, si se realizó el reporte correspondiente y si la empresa contaba con mecanismos efectivos de supervisión sobre sus contratistas.
Estas cuestiones hacen indispensable que cada empresa revise su mapa de procesos, identifique sus obligaciones ambientales, asigne responsables, establezca rutas de escalamiento, documente sus decisiones y adopte controles que permitan prevenir la materialización de riesgos.
Finalmente, no puede olvidarse que contar con una licencia ambiental, un título minero, un permiso de vertimiento o una autorización sectorial es indispensable, pero no constituye una inmunidad penal. Estas autorizaciones habilitan el desarrollo de una determinada actividad, pero la empresa debe demostrar que su operación se desplegó en estricto respeto de los límites, condiciones, obligaciones y estándares técnicos que tales instrumentos y el ordenamiento jurídico aplicable contemplan.
El riesgo penal ambiental no se administra cuando llega una citación de la Fiscalía. Se administra antes, cuando la empresa identifica sus obligaciones, reconoce sus puntos críticos de operación, controla adecuadamente a sus contratistas, documenta sus decisiones y cuenta con capacidad real para prevenir, detener y responder frente a una contingencia ambiental.
Si su empresa desarrolla actividades con impacto ambiental, una matriz de riesgos limitada a variables administrativas puede resultar insuficiente. Revisar preventivamente las obligaciones ambientales, los procedimientos operativos, los mecanismos de supervisión, la gestión de contratistas, los protocolos de contingencia y la trazabilidad de las decisiones corporativas puede ayudar a identificar brechas antes de que se conviertan en una contingencia penal, operativa o reputacional.
Una adecuada gestión del riesgo penal ambiental no es una tarea exclusiva del área jurídica o ambiental. Es un asunto de gobierno corporativo, continuidad empresarial y toma responsable de decisiones.